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司法中必然会存在大量的因法律未予规定、规定滞后、规定冲突、规定不明确导致的疑难、复杂案件，从而要求法官在适法上必须能动。

特别当法律仍然主要以内国法的实在形式存在时，即使面对普遍的社会交往事实，各个国家也会基于所谓国情而做选择性规定。归根结底，人是价值性的存在，他区别于其他一切动物的特质就是能够基于理性对良心予以辨识，也经由这种辨识进行良心的理性沟通。

这里的可操作性是指，当法律意图保护的社会关系受到妨碍、侵害时，司法机关可以根据法律的规定追究妨碍者或侵害行为者的责任，使该社会关系得到保护。2.行政调解中的权衡推定在我国，行政机关也具有民事和轻微刑事纠纷解决的职能。但私人随即就要求这一受上层控制的公共领域反对公共权力机关自身，以便就基本上已经属于私人，但仍然具有公共性质的商品交换和社会劳动领域中的一般交换规则等问题同公共权力机关展开讨论。2.区域（族群）事实的斟酌推定所谓区域（族群）事实，是由区域（族群）文化需要所决定的地方性事实。违背自治，便难以合作。

一种事实，如果在某一区域、某一族群或某一组织体系中被视为理所当然的事实，则意味着在其也蕴含了相关的规范——无论权利还是义务。如用来救济法律规定与社会事实背道而驰的法律方法——事实替代。从法律方法视角来看，能动主义者的法律方法具有下属基本特点：（一）司法能动主义者主张，在法律解释中超越立法者意志。

通常的司法能动概念就是在此意义上使用的。最高法院大法官具有超越法律象牙塔的知识。此外，如果站在法律方法的角度来看，中国的司法能动主义者倡导的衡平司法、实质正义等目标，在司法克制的理念下，同样可以达到，而且在司法克制者看来，上述目标都是司法的题中应有之义。因此，学者们所讲的司法能动，似乎想强调法律方法意义上的能动，即主张法官办案不应当机械司法，而应当考虑司法衡平。

5. 倡导多元纠纷解决机制。其三，在司法方法上，不再完全固守逻辑推理，已经开始采取衡平司法、实质推理、价值衡量、利益考量等方法。

其二，超越实体法的规定（包括法律位阶和先行实体法）。从上述概念界定中，我们至少可以肯定一点，即，司法能动属于司法裁判过程中法官或者法院适用法律的自由度的界定问题。在此背景下，司法能动如果没有一个合理的评判标准和制约机制，则只会陷入混乱。甚至对司法的社会效果的追求大于对与司法的法律效果的关注。

如何做到这一点？学界的基本主张是，规则主义应是我们必须坚守的阵地。4．法庭审理风格中的司法能动主义（职权管理、释明权、法官调解等）。在法律权威、守法观念尚未完全确立的中国，我们更需要那种独立于政治考量之外的法律方法而不是直接质疑法律本身，更不能随意强调自由裁量，衡平司法，而应当更多地强调严格的规则法治，强调严格依照法律办事。但是在美国，近几十年来，司法部门在政治过程和社会生活中发挥着越来越重要的作用，表现出司法能动主义的趋向。

法律职业化 近一两年来，在司法领域，出现了一种很流行的哲学观，即司法能动的哲学观。从沃尔夫论证的理论脉络中，我们可以看出，司法能动适用的领域主要不是普通侵权、民事、刑事案件，而是涉及到政治、重大社会政策等考量的问题。

要求法院继承和发扬马锡五审判方式，提出仲裁、调解、和解等非诉讼纠纷解决机制在一定情况下优于诉讼解决方式。法律实用主义自产生伊始，对美国的司法实践产生了重要影响，它在司法实践中的表现就是贯穿在司法审查过程中的司法能动主义。

如在广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案中，法院通过法律解释和利益衡量，达成了一个共识：节目预告表不是新闻。而法学学者的司法能动主要出于职业化意识的觉醒和对法律方法的倡导。司法追赶社会现实成为了一种必然。这种传统方式当然具有权力过分集中、导致司法专断、引发司法腐败的弊端，但同时也含有以案结事了为中心，创建和谐社会的良好夙愿。此外，在法律思维上，主张形式理性的道德不涉，反对任何法官造法的说法，坚持法官不能创造法律，而只能解释法律、选择法律和发现法律，认为法官在任何时候都必须是生活中的保守力量等等。鉴于这种观念影响巨大，因此，细致观察这种哲学观在中国司法界的传播，以及准确地评判它对于当下中国司法的影响以及它对中国司法未来发展的深远意义就显得非常必要。

例如，广西壮族自治区高级人民法院甚至在其内部文件（桂高法[2003]180号文件）中规定，下级法院对十三类案件暂不受理，理由是这些案件法院解决不了或不适于通过司法途径解决。提出，人民法院是党领导下的人民法院，是人民民主专政的重要国家机关，是中国特色社会主义事业的建设者、捍卫者，担负着巩固党的执政地位、维护国家长治久安、保障人民安居乐业、服务经济社会发展的重要职责。

如最高法院针对齐玉苓案的司法批复，开启了宪法司法化的先河。否则取证的责任就会完全落到法官身上，最终法官可能无力取证并遭当事人怪罪，落得个出力不讨好的结局。

中国的司法到底应当走什么样的道路，必须主要结合中国自己的法治发展阶段、法治发展道路、法官的素质、政府的行政法治化程度等关键要素来考量。其二，增强司法的宗旨意识。

正因为语境不一，理解也不一致，中美两国关于司法能动就存在很大差异和分歧。（3)法律规则与案件事实之间的连接，离不开法官的创造性工作。司法能动主义者主张司法机构有义务为社会不公提供司法救济而不是回避案件，不仅如此，还主张提供广泛的司法救济。表现为，法院以法律无明文规定为由拒绝受理案件，或者以受理以后没有可能处理为由而拒绝立案，或者压根就没有理由但是就不立案。

不受政治压力影响（终身制）等等。其中，政治需求包括：第一，司法的政治性要求增强法官的政治意识、大局意识、为民意识和国情意识。

（一）司法能动必须以法律职业化为基础中国司法之路到底应当走向何方？是按照西方的司法模式照抄照搬，或者是结合中国的国情具体问题具体分析，抑或是把借鉴西方经验与联系中国社会实际相结合，这是需要在理论层面认真总结和反思的。背景就是，涉诉信访居高不下，执行难仍未根本解决，司法公信力不彰、权威不高，社会上的法律意识尚不成熟，群众对法治与司法的期望强烈，法官队伍自身廉洁与工作作风存在诸多问题等。

其五，在司法裁判的渊源上，强调民意的沟通，司法要反映民意，甚至将民意作为司法裁判的依据。（4）是为了正确解释规范的需要。

也即，既强调司法作风等司法的亲民姿态，也强调司法裁判中的实质推理、衡平司法的法律方法。但是，对于这一问题，诉讼法是有明确规定的，既有制度的设定大致是符合中国实际的，但是由于法官不能严格司法，出现了一些应当由法官取证而法官没有取证的情形（请注意，从技术上讲，这是许多主张司法能动的人的一个很重要的理由）。（4)以民意来评判检测司法。不同的认识和主张主要表现为九种：第一类，全能的司法能动观。

法院不再以鼓励诉讼为导向，而是努力将纠纷解决进一步向社会开放。因此，中国的司法能动就具有了独特性。

什么是司法能动？《布莱克法律词典》的界定是：司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。{27}因此，在强调法律的形式合理性等司法的逻辑规律的前提下，必须适当兼容司法在转型中国应有的政治功能，通过部分吸纳中国式的司法能动的内涵，增强司法的政治合法性、社会认同感，因为这是由中国的法治发展逻辑、转型中国的现实、司法的中国语境决定的。

第四类，化解社会纠纷意义上的司法能动观。该种主张以有效解决社会纠纷为目标，对解纷主体、法律规则、解纷程序等具有现代司法意义的程序性甚至实体性制度并不关心，而只关心社会纠纷化解的有效结果，只关心案结事了。